Portaria CAT 42/2018 e a possibilidade de ressarcimento do ICMS-ST para fatos pretéritos

Como é cediço, com o julgamento do mérito do RE nº 593.849/MG, Tema nº 201, STF, DJe 05.04.2017, entende-se devido o ressarcimento da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Deve observar-se nos processos ajuizados para este fim, em razão da restrição contida no Comunicado CAT 6/2018 (previsão de ressarcimento somente se o valor presumido fosse fixado por autoridade competente) e nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil e conforme a jurisprudência solidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é cabível a aplicação do precedente vinculante acima referido, independentemente da publicação do referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 04.09.2017; AgR-ED 1027677/RS, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 29.08.2017 e ARE 930.647/PR, Min. ROBERTO BARROSO, DJe 11.04.2016).

Ocorre que, na prática, em âmbito administrativo, os contribuintes têm tido problemas, só que agora por conta da Portaria CAT 42 de 2018, que, embora não faça restrições, admitindo o ressarcimento nas 4 hipóteses previstas no RICMS (artigo 269, incisos I a IV), como fez o Comunicado CAT 6/2018, o fato é que ela deixa de prever o pedido administrativo para fatos geradores pretéritos, ou mesmo deixa de prever uma regra de transição para os pedidos formulados pela Portaria CAT anterior, a 17/99 para os casos previstos no artigo 269, I, do RICMS (já que a Portaria CAT 158 de 2015 só trata dos incisos II a IV do artigo 269, do RICMS):

Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

Assim, muitos contribuintes têm com sucesso ingressado judicialmente, e obtido autorização para efetuar o pedido administrativo de ressarcimento pela Portaria CAT 42/2018, mesmo diante de fatos pretéritos, desde que cumpridas as exigências da Portaria CAT 17/99:

Isto porque, os valores a serem ressarcidos pela agravante a título de ICMS-ST referem-se a fatos geradores ocorridos sob a égide da Portaria CAT 17/99. E, sobre esta situação, não há nenhuma regra de transição prevista pela novel Portaria 42/2018.

Por tais razões, não pode a agravante ser impedida de entrar com seu pedido administrativo de ressarcimento de ICMS-ST relativo a fatos geradores pretéritos, sobretudo porque obedeceu a todas as regras dispostas pela Portaria vigente à época.

Daí porque presente o fumus boni iuris.

Por outro lado, o periculum in mora resta evidente na medida em que, somente com a concessão da liminar será garantido à agravante o direito de requerer administrativamente o ressarcimento do imposto retido a maior perante o Fisco Estadual.

Daí porque o recurso comporta provimento. (...)

Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.